jueves, 29 de enero de 2009

MODULO 1. EVOLUCION HISTORICA Y FUNDAMENTOS GENERALES


 

EVOLUCION HISTORICA.


 

El comercio como tal es tan antiguo como la humanidad misma. Desde la misma época de las cavernas el individuo recurrió al trueque y formas de intercambio comercial, como medio para asegurar su subsistencia y procurarse el acceso a productos que el mismo no producía o que no estaban a su alcance. Ya en el siglo XX A.C, aparecen tímidas codificaciones en Mesopotamia (Código de Hammurabi), en las que se regulan temas como los préstamos con interés y las comisiones. En Egipto, en el siglo VIII A.C., el Rey Bochoris establece reglamentaciones sobre y con el código- no confundir el estudio del comercio con el estudio del derecho comercial.


 

ROMA.


 

Ausencia en Roma de Derecho Comercial por dos tipos de causas: a) económica: 1. Actividad agrícola de baja escala, para consumo propio. 2. La esclavitud era la principal actividad económica de la época y no surgía por la naturaleza del esclavo, ninguna relación comercial; b) jurídica: 1. El comercio era ejercido fundamentalmente por los peregrinos, reglamentado por el ius gentium y 2. Cuando los ciudadanos lo ejercieron estaba vigencia el ejercicio de la justicia pretoriana que era poco formalista y basada en la buena fe, por lo cual este sistema bastó para regular tales relaciones.


 

EDAD MEDIA. Surge como rama diferenciada de las otras en la edad media. A partir de esta etapa se puede hablar de la existencia de una normatividad más o menos organizada y definida, que regulaba las relaciones comerciales.


 

En la edad media, superadas las dificultades económicas de la primera etapa (oscurantismo, estancamiento cultural), se presentó un gran desarrollo de actividades económicas especialmente en las costas del mediterráneo; no obstante lo cual el ordenamiento de la época no respondió muy bien a los requerimientos de dicha evolución. El derecho era de origen fundamentalmente romano, germánico o canónico. El primero no era flexible, el segundo muy formalista y el último se oponía al comercio como forma de especulación y condenaba la usura.


 

La solución provino de los propios comerciantes que crearon un sistema basado en sus propias prácticas uniformes, que hechas públicas y reiteradas, generaron costumbres con suficiente fuerza para servir de normas de las relaciones mercantiles.


 

Luego vinieron los estatutos de las corporaciones de comerciantes (curia mercatorum): protección del gremio y verdaderos tribunales de justicia. La inscripción en el libro de los mercaderes (liber mercatorum) le confería automática la calidad de comerciante, se sometía a las reglas de los comerciantes y a la jurisdicción de la corporación.


 

A la jurisdicción ejercida por estos tribunales de las corporaciones se le conoció como jurisdicción consular en oposición a la jurisdicción ordinaria estatal.


 

Con el avance de las relaciones entre los mercaderes con personas del común, la jurisdicción consular comenzó a extenderse a aquellas personas que no hacían parte de la corporación, generando conflictos con la jurisdicción ordinaria, de allí que hubo necesidad de especializar la competencia de aquellas a los negocios de los mercaderes y a determinada cuantía. Es cuando comienza a imponerse un criterio que pasa de la simple consideración del comerciante (subjetivo) a uno enfocado más a los actos de comercio (objetivo).


 

LA DOCTRINA.


 

Con el tiempo, el derecho comercial avanza en aspectos de técnica jurídica y comienzan a presentarse las primeras manifestaciones doctrinales. El más destacado de los cuales se tiene noticia en tal época es Benvenuto Stracca (1553) con su "Tratado sobre Comercio y el comerciante".


 

MANIFESTACIONES LEGISLATIVAS.


 

1553 a 1560. Sólo se tenían hasta esta época los estatutos de las corporaciones. En este año se promulgan las ordenanzas de Bilbao por Felipe II, que contienen además normas sobre seguros y derecho marítimo.


 

1673 y 1681. Ordenanzas de Luis XIV. Regulan el comercio terrestre y el marítimo. Son muy importantes para el derecho mercantil porque significa la publicación más depurada y sistemática publicada hasta tal fecha. Subsiste el criterio subjetivo pero se hicieron importantes avances en materia de actos comerciales, obligaciones, etc.


 

1791. El iluminismo y la revolución francesa, basados en las tesis sobre la libertad y la igualdad, se enfrentan de manera frontal a las corporaciones de mercaderes, hasta el punto de terminarlas. La Chapellier el 14 de Julio de 1791, las abolió habiendo decretado meses antes la libertad de profesiones.


 

1808. Código Napoléonico. Encomendado por Napoleón y desaparecidas las corporaciones, el nuevo reto es condensar un sistema que permitiera unificar una normatividad armónica en materia comercial que la distinguiera del Civil. Estos encuentran en las actividades de los comerciantes el fundamento del nuevo derecho, identificando que el común de las actividades desarrolladas por comerciantes, están tan estandarizadas que podía afirmarse que la actividad suponía la presencia casi necesaria de un comerciante. Así se adopta lo que conocemos hasta nuestros días como el ACTO DE COMERCIO.


 

Se instituye la jurisdicción especial del comercio (antes consular) y se determina que conocerá de los actos calificados como de comercio, cualquiera que sea la persona que lo realice, bastando con que los realice de manera profesional. (Criterio Objetivo). Así el derecho mercantil, sin prescindir del comerciante como tal, pasa a convertirse en el de los actos de comercio (Rocco). Al orientarse a los actos de comercio, con independencia de si quien la ejecuta es o no comerciante, prácticamente desaparece la importancia del criterio subjetivo.


 


 

DERECHO COMPARADO.


 


 


 


 


 


 


 


 

La ampliación del espectro comercial propiciada por el Código Napoleónico, que cobijaba gran parte de las actividades de la época, sumada al crecimiento del comercio en una economía masificada, dan lugar a la tendencia unificadora defendida por tratadistas como Vivante, quien establece que la división de dichas ramas perjudica al derecho, acrecienta los costos de proceso separados, la regulación diferente de actos básicamente iguales, etc.


 


 

EL INTERVENCIONISMO DE ESTADO Y EL DIRIGISMO.


 

Los esquemas clásicos del derecho comercial se han visto afectados por el fenómeno que algunos autores han denominado la publificación del derecho privado, basado fundamentalmente en dos factores: a) Normativas que limitan el principio de la libertad contractual en pro de la defensa de terceros (trabajadores, ahorradores) y b) La intervención del Estado en la economía, con la adopción de principios de derecho público, como aquel en el cual los derechos de los sujetos son sólo los establecidos en la ley, sustituyendo la autonomía de la voluntad.


 

EL DERECHO DE LA INTEGRACION.


 

Con el desarrollo de los acuerdos de integración económica de los estados (Unión Europea, G7, Comunidad Andina), ha surgido una nueva modalidad jurídica llamada "El derecho comunitario", que constituye un orden jurídico alterno al derecho interno de los países miembros. Marca un hito en el desarrollo del derecho comercial.


 


 

HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL EN COLOMBIA.


 


 

A) PERIODO COLONIAL.


 

1737. Las actividades mercantiles del Virreinato de la Nueva Granada, se rigen por las ordenanzas de Bilbao, promulgadas en 1560.


 

1795. Consulado de Comercio en Cartagena de Indias. Tres organismos de comercio: Un Tribunal de justicia, una junta de protección y fomento del comercio; y una junta general (asamblea general) de comercio, conformada por comerciantes, cargadores de mar, capitanes y maestres de naves.


 

1821. LA GRAN COLOMBIA. Constitución Política incorpora estas normas antiguas en la legislación nacional (art. 188), en lo que no se opusieran a la misma (tránsito de legislación).


 

Ley del 13 de Mayo de 1825, establece entre otras, dentro del orden que debía respetarse en la aplicación de la ley, las de las ordenanzas, cédulas reales y demás normas del gobierno español sancionadas hasta el 8 de marzo de 1808.


 

Ley del 23 de Mayo de 1836, sobre juicios de comercio, establece que conocerían de las controversias por los actos de que tratan las ordenanzas de Bilbao.


 

B) CODIGO DEL ESTADO DE LA NUEVA GRANADA.


 

1853. Se dicta un Código de Comercio por el congreso de la Nueva Granada, que recoge gran parte de lo estipulado en el español de 1829. Deroga las ordenanzas de Bilbao y demás legislación precedente.


 

1858. CONFEDERACION GRANADINA. Conservó el código de comercio de 1853.


 

1863. ESTADOS UNIDOS DE COLOMBIA. Los estados soberanos resultantes de la constitución federal de 1863, emiten su propia legislación civil, comercial, aunque algunos conservaron la del código de 1853.


 

1869. Se promulga el Código del Estado Soberano de Panamá, que copia prácticamente en un todo el código de comercio terrestre chileno, con un criterio

muy objetivo.


 

1886. El sistema centralista de la nueva constitución trajo como consecuencia la reunificación legislativa del país, adoptándose como legislación el de Comercio del Estado de Panamá (Ley 57 de 1887, artículo 1º).

"LEY 57 DE 1887. ARTICULO 1o. Regirán en la República, noventa días después de la publicación de esta Ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los Códigos siguientes:

El Civil de la Nación, sancionado el 26 de Mayo de 1873:

El de Comercio del extinguido Estado de Panamá, sancionado el 12 de Octubre de 1869; y el Nacional sobre la misma materia, edición de 1884 que versa únicamente sobre comercio marítimo…(….)"


 

C) DECRETO 410 DE 1971.


 

Sólo hasta el año 1958 se retomó la iniciativa de efectuar una reforma de fondo al régimen legislativo mercantil, el cual se prolongó en estudios de comisiones e iniciativas legislativas que se cristalizaron en 1971. Es un código que ha recibido críticas precisamente porque en su redacción se observa la ingerencia de diversos grupos de estudiosos, con inclusiones de última hora, poco afortunadas.


 

El Código se divide en seis (6) libros: I. El Comerciante y los asuntos de comercio; II. Las sociedades mercantiles; III. Los bienes mercantiles; IV. Los contratos y obligaciones mercantiles; V. La navegación(acuática y áerea); y VI. Los procedimientos mercantiles.


 

D) LEY 222 DE 1995.


 


 

Es la más extensa y sustancial reforma que se ha realizado al Código de Comercio, sus principales características que reformó esta ley están:


 

1. Somete a las mismas reglas a las sociedades civiles y comerciales.

2. Unifica el régimen concursal de comerciantes y no comerciantes, aboliendo el concurso de acreedores civil.


 

3. Deroga expresamente el régimen de sociedades civiles, dando un paso adelante en la unificación del derecho privado.


 

E) LEY 550 DE 1999. LEY DE REACTIVACION EMPRESARIAL. Establece un nuevo régimen para la reactivación de las empresas en crisis, otorgándoles un tratamiento especial, algunas normas proteccionistas, que permitan a las empresas efectuar un acuerdo de reestructuración con sus acreedores y evitar su liquidación, permitiendo que se recuperen económicamente. Esta norma estuvo vigente hasta 2007, toda vez que en tal año entra en vigencia la ley 1116 de 2007, por medio de la cual se reestructura todo el sistema legal en el país. Es conocida como ley de reorganización empresarial o "ley de insolvencia".


 

F) LEY 1116 DE 2006. LEY DE REORGANIZACION EMPRESARIAL. Por medio de la cual se recoge el régimen concordatario de los comerciantes personas naturales y la reestructuración de personas jurídicas de la ley 550 de 1999, en un solo régimen denominado "De Insolvencia".


 

G) LEY 1231 DE 2008. Por medio de la cual se reforma la factura cambiaria de compraventa y se crean nuevos requisitos para la misma.


 


 

DEFINICION DE DERECHO COMERCIAL:


 

  1. Problemática en la definición


 

Alfredo Rocco: Conjunto de normas jurídicas por las que se rigen las relaciones nacidas de la industria comercial.


 

Sugiere algo menos y también algo más. Sugiere algo menos porque existen numerosas relaciones que surgidas del comercio, tienen que ver con aspectos estatales (v. gr. Pago y declaración de impuestos, que corresponden al derecho tributario; obtención de permisos o autorizaciones de entidades v. gr. Un permiso de planeación para expandir un local comercial). Desde otra perspectiva sugiere algo más, pues además de la industria, también hay actividades como las de diseño, fabricación, prestación de servicios, que serían objeto del derecho comercial.


 

Posteriormente complementa su definición afirmando que es "el conjunto de normas jurídicas reguladoras de las relaciones entre particulares, nacidas de la industria comercial o asimiladas a ésta, en cuanto a su disciplina jurídica y ejecución judicial. Esta definición sin embargo nos plantea el interrogante de cuales son las actividades asimiladas a ésta.


 

El ámbito social regulable por el derecho comercial no ha sido siempre el mismo y no siempre ha existido como ordenamiento diferenciado.


 

En principio todos los frentes económicos estuvieron regidos por el derecho común, pero el desarrollo y la incapacidad q este tuvo para comprenderlas y regularlas dieron origen a reglas especiales, que con el tiempo fueron generando un ordenamiento jurídico especial.


 

Roberto Mantilla Molina da una definición que parece ser muy completa cuando afirma que el derecho comercial es el conjunto de normas que determinan su campo de aplicación mediante la calificación de mercantiles que da a ciertos actos, los regulan y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos".


 

Muy a mi criterio, las definiciones simplistas a veces ofrecen una mejor comprensión. Considero que el derecho mercantil, vista su evolución histórica y el sistema imperante en Colombia, es simplemente "el conjunto de normas jurídicas que definen y regulan los actos de comercio y la actividad de quienes de dedican profesionalmente a ellos."


 

UNIDAD ORGANICA DEL DERECHO.


 

El derecho como principio ordenador de la conducta humana tiende a asegurar la convivencia pacifica. A pesar de esta unidad sustancial, tiene muchos significados según las distintas necesidades que han planteado la evolución y la complejidad de las relaciones sociales que regula.


 

Concepción dualista:


 

a) Derecho subjetivo (facultad, potestad de exigir, dar, hacer o no hacer algo con amparo en una norma legal (ej. Testar, derecho de petición, de propiedad).


 

b) Derecho objetivo (conjunto de normas que regula las relaciones jurídicas de una comunidad). Puede referirse en sentido amplio al derecho francés, alemán, colombiano, etc. En sentido restringido, se refiere al código civil, penal, de comercio, administrativo.


 

c) Derecho positivo. Conjunto de preceptos jurídicos que orientan, regulan, disciplinan la conducta social.

d) Derecho natural: Cuyo fundamento se encuentran en principios de justicia, inspirados en lo divino (antigüedad) y en las leyes de la naturaleza.


 

e) Derecho público: Regula las relaciones del estado y los administrados


 

f) Derecho privado: Regula las relaciones entre los particulares


 

CARACTERISTICAS DEL DERECHO COMERCIAL.


 

  • Es de formación consuetudinaria. El origen histórico se encuentra precisamente en las prácticas de los comerciantes de la edad media y como tal, por la disciplina en constante evolución, permite la adaptabilidad del derecho a las cambiantes exigencias de la vida moderna. Las fuentes formales no escritas son la más inmediata respuesta a las necesidades del tráfico mercantil. El Código de

Comercio colombiano le reconoce valor en sus artículos 3º, 5º, 7º y 8º.


 

  • Tendencia a la internacionalización. Esta calidad está íntimamente relacionada con el papel histórico que el desarrollo del comercio ha tenido en el mundo. GARRIGUEZ expresa que con la dispersión del poder político en la edad media, siguiente a la caída del imperio romano, florecieron una serie de usos o prácticas nacidas del tráfico mercantil, frecuentemente en las ferias, a las cuales concurrían personas de muchas nacionalidades, v. gr. La letra de cambio que se utilizó como mecanismo para pagos en el extranjero, usos que terminaron por integrar la denominada lex mercatoria; la commenda que fue el antecedente de la comisión moderna (corretaje) a través del cual se podía nombrar un comisionista en país extranjero. Hoy día esta tendencia se mantiene y se ve reflejada en las numerosas tendencias unificadoras del derecho, como es el caso del UNCITRAL, LA COMUNIDAD ANDINA y la decisión 486 , EL UNIDROIT, etc.


 

  • Carácter profesional. Es evidente que la transformación histórica de las instituciones comerciales ha girado en torno al comerciante, cuyo papel en los antiguos sistemas basados en la tesis subjetiva, denotaba la característica de profesionalidad que se exigía a quien ostentaba tal calidad. De hecho, encontramos reflejada tal circunstancia en que, aunque el derecho comercial ha evolucionado hacia un sistema objetivo, la doctrina sigue considerando la empresa como factor estructural del derecho mercantil contemporáneo. La más clara muestra es el preponderante papel de profesión, que el código de comercio atribuye al comerciante, en su artículo 10:


 

ARTICULO 10. <COMERCIANTES - CONCEPTO - CALIDAD>. Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.


 

  • ESPECIALIDAD DE SUS NORMAS.


 

Por la evolución histórica de las normas mercantiles, su formación consuetudinaria y el vertiginoso ritmo al que evolucionan las relaciones entre comerciantes, puede afirmarse que se justifica la existencia de una disciplina mercantil autónoma, que regula de manera especial los actos de comercio y la profesión de los comerciantes.


 

La misma existencia de las cámaras de comercio y la serie de disposiciones de derecho comercial que regulan de materia diferente temas comerciales frente a los civiles (ej. Presunción de solidaridad art. 825), reglas sobre arrendamiento de locales comerciales (518 y ss.), denotan el carácter especial de esta normatividad frente al código civil, la cual tiene dos consecuencias muy claras e importantes:


 

1) La aplicación preferente de sus normas en temas mercantiles.

2) la analogía de sus propias normas para regular casos no previstos en él.

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