lunes, 9 de febrero de 2009

MODULO 3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (TALLER LECTURA)

Los Principios Generales del Derecho. Miguel Reale. Madrid.


 

Toda forma de conocimiento filosófico o científico implica la existencia de principios: enunciados lógicos que se admiten como base de validez de las demás afirmaciones.


 

Aspecto lógico: verdades fundantes por haber sido comprobadas, ser evidentes y por motivos de orden práctico operacional, presupuestos para investigación y praxis.


 

Tres tipos de principios:


 

  • Omnivalentes: Válidos para cualquier forma del saber.
  • Plurivalentes: Válidos para varias formas del saber.
  • Monovalentes: Válidos para una forma del saber.


     

    Algunos principios tienen consagración positiva v. gr. La isonomía: igualdad de todos ante la ley, irretroactividad de la ley penal, pero como decía Josef Esser, son principios eficaces por fuera del ordenamiento legal.


     

    La inserción de los principios generales del derecho hasta adquirir fuerza coercitiva, puede hacerse a través de las fuentes del derecho. Aunque en principio se da en el proceso legislativo con mayor frecuencia se inserta a través de la actividad jurisdiccional, los usos y costumbres y la práctica negocial.


     


     

    Origen de los Principios Generales del Derecho:


     

  • Derecho Patrio. Son obtenidos de la legislación positiva de cada país a través de un proceso de inducción y abstracción, de tal suerte que serán válidos en la medida que vayan siendo obtenidos del sistema de normas vigentes de cada país. Sin embargo esta teoría tiene sus fisuras porque es innegable encontrar igualdad sino enormes coincidencias entre los principios que gobiernan los ordenamientos de países como España, brasil, Colombia, etc. Aunque igualmente haya algunos que correspondan a ordenamientos concretos: ej. Derecho soviético y naciones occidentales.


     

  • Derecho Comparado. Independiente del lugar y tiempo el hombre se halla ubicado en una misma estructura social, frente a la cual obra y reacciona de la misma manera, dando lugar a soluciones normativas equivalentes. Por ello se afirma que los principios generales adquieren mayor consistencia cuando son confirmados por el estudio comparativo de legislaciones que guarden mayor afinidad cultural y moral. No se trata de un estudio de las legislaciones prescindiendo de las estructuras sociales y políticas de cada uno de ellos.


     

  • Derecho Natural.

    Esta corriente sostiene q no puede basarse en el derecho positivo de las distintas naciones sino que tiene su origen en presupuestos lógicos y axiológicos, es decir, en principios de derecho natural. Según las diferentes civilizaciones el derecho natural tuvo varias acepciones:


     

  • Griegos. Sócrates lo estructura en formas lógicas adecuadas a las constantes de la vida diaria. Es común a todos los hombres.
  • Estoicos. Es deber de todo hombre seguir a la naturaleza pues esto equivale a vivir según la razón. No la distinguen de la ley racional ( de la que rigen la conducta humana). Influenció a los romanos como Cicerón.
  • Roma. Se concibe una ley natural que no necesita de legitimación en el sistema positivo sino q por el contrario es ella la q confiere legitimidad ética a los preceptos de la ley positiva.


     

    Hay dos formas de concebir el derecho natural:


     

    1. La trascendente. Filosofía tomista. Por encima del derecho positivo existen un conjunto de imperativos éticos que son expresión de no sólo de la razón humana, sino de la divina.


     

    2. La trascendental. Kant. En función solamente de la experiencia histórica, que está condicionada por una serie de conceptos o constantes axiológicas (categorías) que la hacen posible.


     

    La persona es el valor fuente. Los principios generales inmediatos son connaturales a cualquier forma de sociedad. Los mediatos son aquellos propios a las costumbres y experiencias de cada pueblo en particular.


     

    Función y gradación de los principios generales del derecho:


     

    Costumbre- principios generales- analogía. No se considera que se trate de un orden imperativo porque, por ejemplo al aplicar la analogía al poner en pie de comparación dos realidades, conduce al plano de los principios.


     

    Analogía legis: Se da solución a dos casos semejantes remitiéndolos a un mismo texto legal. Analogía Juris: A varios casos semejantes se aplica una misma razón jurídica.


     


     

    Gradación. Desde cierto punto de vista el derecho natural es el que ofrece una mayor generalidad, hasta el punto de ser llamados principios universales o trascendentales. Obviamente se concilian, sin excluirse con los principios de países pertenecientes a una misma familia cultural (comparado) y con los propios del país (patrio).


     

    Conflictos de Principios.


     

    Como obrar en caso de conflicto entre un principio de derecho comparado y uno del derecho patrio? Por más que se quiera la individualización del derecho siempre las normas de orden público del derecho interno se impondrán, al menos en nuestro medio legal.


     

    Aún más grave es el conflicto entre el derecho natural y el derecho patrio porque estamos en presencia de la aplicación de normas jurídicas pero injustas. En la práctica el conflicto se suaviza cuando estas normas se interpretan en correlación con otras y el sentido global del ordenamiento del que hace parte.


     

    Paremias y brocardos jurídicos. Se presume que está permitido lo que no está prohibido, nadie está obligado a lo imposible, las excepciones son de estricta interpretación.

    UNIFICACION DEL DERECHO PRIVADO: UNIDROIT Y LOS PRINCIPIOS PARA CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES (CONF. 3).


     

    El proceso de unificación del derecho privado en el contexto internacional se ha dado a través de la lex mercatoria, que puede servir para la unificación interna del derecho privado, al menos en temas como obligaciones y contratos.


     

    Hay una gran dispersión de normatividades entre leyes y tratados internacionales, legislación supranacional, comunitaria, recopilaciones de usos y costumbres.


     

    El derecho internacional económico: es la visión jurídica global del orden económico internacional.


     

    Derecho mercantil internacional: es el conjunto de normas del ordenamiento jurídico que regula los problemas específicos del tráfico económico internacional de las empresas.


     

    Fuentes de Regulación Contractual Internacional:


     

    1. Normas de derecho internacional público. Principalmente convención de Viena de 1969, aplicable a todos los tratados entre Estados.


     

    Un tratado es un acuerdo internacional celebrado entre dos estados, regido por el derecho internacional ya conste en documento único o documentos conexos.


     

    2. Tratados entre estados para dotar al trafico mercantil de un derecho o normas de conflicto uniformes.


     

    3. Usos mercantiles y costumbres comunes al tráfico que se trate.


     

    4. Condiciones generales de los contratos.

    5. Reglas adoptadas por gremios internacionales.


     

    6. Reglas sugeridas por los participes del tráfico económico para ser adoptadas como ley del contrato.


     

    7. Principios generales de derecho aplicables a transacciones internacionales.


     

    8. Los precedentes jurisprudenciales v. gr. Laudos arbitrales.


     

    Obstáculos:


     

  • Reticencia de los estados a ceder parte de su soberanía
  • Demora y trámites engorrosos para incorporarlos a la legislación interna
  • Interpretación con criterios de derecho interno por parte de los jueces.


     


     

    Sistemas o métodos para unificar el derecho privado.


     

    a. Adopción de legislación común por medio de un tratado o convención


     

    b. Directivas. Aproximación de las legislaciones de dos países para el funcionamiento del mercado común.


     

    c. Leyes modelo sugeridas por organismos internacionales como la Comisión de las UN para el Dcho. Mercantil Internacional – UNCITRAL.


     

    d. Adopción por los países de códigos extranjeros.


     

    e. Instrumentos preparados por organismos internacionales para regular como guías, los contratos internacionales cuando las partes hayan acordado someterse sus disposiciones ej. UNIDROIT.


     

    El gran obstáculo de la unificación y armonización de los principios UNIDROIT está en la protección de los consumidores y usuarios, principales actores de las relaciones mercantiles, pues dichos principios y la convención de Viena de 1980, excluyen las relaciones con éstos.


     

    El estatuto de la UNidroit hecho en Roma en 1940, fue adoptado por nuestra legislación mediante la ley 32 de 1992.


     

    Objeto de la UNIDROIT.


     

    Estudiar los medios para armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o grupo de Estados y preparar gradualmente la adopción por parte de éstos de una legislación uniforme en derecho privado.


     


     


    Principios para los contratos internacionales


     

    1. Origen, estructura, propósito y naturaleza jurídica.


     

    Origen. En 1968, a cuarenta años de la creación de Unidroit, surgió la idea de crear un cuerpo normativo para los contratos internacionales. El consejo directivo en 1971 incluyó en su agenda de trabajo la preparación de un ensayo de unificación relativo a la parte general de los contratos. Sólo hasta 1980 se crea el grupo de trabajo, con representantes de diversas culturas y sistemas jurídicos.


     

    Estructura. Está dividido en siete capítulos con 120 artículos, divididos en: i) preámbulo: disposiciones generales, ii) formación del contrato, iii) validez, iv) interpretación, v) contenido, vi) cumplimiento, vii) incumplimiento.


     

    Objeto. Ser un conjunto de reglas que puedan ser utilizadas con independencia de los diversos sistemas jurídicos y económicos mundiales. Determinar la ley del foro y la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales.


     

    Naturaleza. Son un conjunto de reglas generales aplicables a los contratos comerciales internacionales, con carácter potestativo y su límite son las normas de carácter imperativo de orden nacional, internacional o supranacional.


     

    De dónde se deriva su obligatoriedad. De la autonomía de la voluntad de los contratantes, aunque varios tribunales internacionales los han hallado aplicables simplemente por constituir principios generales de los contratos de comercio internacional.


     

    2. Ambito de aplicación.


     

    Se aplican a los contratos mercantiles internacionales, donde i) las partes lo hayan dispuesto expresamente o indiquen q se aplicarán los ppios. grales del derecho, la lex mercatoria o expresión similar. ii) cuando no se pueda determinar cuál es la regla aplicable al caso iii) para interpretar instrumentos internacionales de dcho. Uniforme.


     

    Qué se entiende por contrato mercantil internacional?


     

    1. Mercantilidad.

    Se busca regular todos los actos mercantiles en su sentido más amplio, incluyendo la prestación de servicios profesionales, excluidos en nuestra legislación por el art. 23 del C. de Co.


     

    Sin embargo, excluye los denominados "actos de consumo" entendido por tales aquellos realizados por una persona que en su actividad contractual, no realiza un acto de comercio ni en ejercicio de su profesión. No obstante esta exclusión es controversial pues a pesar que atribuye a estos actos como los realizados por consumidores, no define claramente cuando se entiende que actúa como tal. QUEDA PUES EN EL AIRE QUE QUISO UNIFICAR OPERACIONES CIVILES Y MERCANTILES Y TERMINO POR RATIFICAR LA DISTINCION.


     

    2. Internacionalidad del Contrato.


     

    Los principios de Unidroit no adopta un criterio claro para definir la internacionalidad del contrato. Para darle amplitud al concepto se afirma q solo se excluyen aquellos contratos en los cuales todos sus elementos estén vinculados a un solo país.


     

    3. Funciones de los principios (aplicaciones jurisprudenciales).


     

    Los principios unidroit son importantes porque al ser recogidos de múltiples culturas jurídicas y económicas aportan soluciones novedosas que enriquecerán la jurisprudencia, al tiempo que significan un paso adelante para armonizar y unificar el derecho privado internacional.


     

    El ejercicio jurisprudencial, en especial el arbitral de la CCI (Cámara de Comercio Internacional), distinguen dos funciones: Una normativa y una interpretativa.


     

    3.1 Como ley del contrato. Las partes pueden elegir con fundamento en la autonomía de la voluntad que los principios sean "ley del contrato", siempre q no contraríe normas imperativas nacionales.


     

    3.2 Como lex mercatoria. Cuando se pacte que se rija por los principios generales, la lex mercatoria o expresiones semejantes. Se diferencia por que aquí es discutible si han acogido o no los principios del Unidroit.


     

    Entra en discusión además su naturaleza, si son principios anteriores a todo derecho positivo, uso o costumbres. No debe confundirse solo con usos y costumbres, pues como se ha dicho también existen otras normas del unidroit que no obedecen a estos sino a reglas que sólo serán aplicables por expreso pacto de las partes pues son normativas adoptadas por consenso entre los países.


     

    3.3 Aplicación como forma de interpretar instrumentos internacionales vigentes o la ley nacional. Relación con la convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional.


     

    Cuando se utiliza en estos casos no se parte de la base de su exclusión o inclusión, se pueden incluso utilizar para interpretar la voluntad de las partes e inclusive para interpretar la ley doméstica. Caso del distribuidor suizo y el de Singapur, demandando al principal belga. Para las restituciones, se aplicó la tasa de cambio local, muy similar a la solución dada por la legislación suiza, que pudo ser aclarada y complementada con los principios del unidroit.


     


     

    4. Referencia a los principios orientadores.


     

    Los principios generales que rigen la negociación preeliminar, formación, validez, interpretación y ejecución de los contratos, reconocidos por los diversos sistemas jurídicos son, principalmente: Autonomía de la voluntad (libertad de contratación y libertad de forma), fuerza obligatoria de los negocios jurídicos, buena fe y lealtad negocial.


     

    4.1 Libertad de contratación: Abarca la libertad de celebrar el contrato, con quién, qué y determinar su contenido.


     

    4.2 Libertad de forma y de prueba. Establece q no se requiere q ninguno de los principios conste por escrito y podrá ser probado por cualquier medio, incluso testigos.


     

    Sin embargo, si la legislación nacional de cada país o las partes exigen para su existencia y validez ciertas solemnidades, éstas deberán observarse.


     

    4.3 Pacta Sunt Servanda. El contrato válidamente celebrado es una ley para las partes y sólo puede ser invalidado por lo previsto en él, por acuerdo de las partes y por lo previsto en estos principios generales.


     

    4.4 Jerarquización y límite de los principios. Existen unos principios imperativos, bien porq se señalen como tal por el unidroit o porq las partes los incorporen al contrato, caso en el cual si adquieren verdadera obligatoriedad. Existen otros supletivos, que pueden ser excluidas expresamente del contrato.    


     

    Como limites a la libertad contractual están los de obrar con buena fe y lealtad negocial, limitaciones por prácticas que las partes establezcan entre ellas y por los usos y costumbres ampliamente reconocidos en el tráfico mercantil.


     


     


     

    4.5 Interpretación e integración.


     

    En la interpretación debe tenerse en cuenta su carácter internacional, sus propósitos y buscar la uniformidad de su aplicación.


     

    En la integración se debe observar el siguiente orden: analogía de sus propias disposiciones, las ideas contenidas en los principios generales y en las normas concretas, y por último en la ley nacional para hacer una integración completa de los principios.


     

    4.6 Buena fe y lealtad negocial. Es un principio imperativo. Dos deberes derivados de la buena fe son la confidencialidad y deber de orientar el negocio a su realización.


     


     

    4.7 Reconocimiento de usos y costumbres mercantiles. Usos cuya aplicación se haya acordado o prácticas establecidas entre las partes, así como los usos ampliamente conocidos y observado en el tráfico mercantil. Condicionado a que su aplicación sea razonable.


     


     

    5. LA INTERPRETACION DEL CONTRATO.


     

    Art. 822 C. Co. Los ppios que gobiernan la formación, interpretación, efectos, extinción de los actos y contratos civiles se aplicarán a los comerciales.


     

    ARTICULO 1618. <PREVALENCIA DE LA INTENCION>. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

    ARTICULO 1619. <LIMITACIONES DEL CONTRATO A SU MATERIA>. Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.

    ARTICULO 1620. <PREFERENCIA DEL SENTIDO QUE PRODUCE EFECTOS>. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.

     
     

    ARTICULO 1621. <INTERPRETACION POR LA NATURALEZA DEL CONTRATO>. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

    Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.

    ARTICULO 1622. <INTERPRETACIONES SISTEMATICA, POR COMPARACION Y POR APLICACION PRACTICA>. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

    Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.

    O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.

    ARTICULO 1623. <INTERPRETACION DE LA INCLUSION DE CASOS DENTRO DEL CONTRATO>. Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.

    ARTICULO 1624. <INTERPRETACION A FAVOR DEL DEUDOR>. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

    Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.


     

    5.1 Intención de las partes. Sino, lo q personas sensatas habrían pensado.


     

    5.2 Declaraciones y conductas unilaterales. Siempre q la otra persona las haya conocido o no las haya podido ignorar.


     

    5.3 Circunstancias relevantes. El criterio subjetivo de la sensatez se basa precisamente en esto: negociaciones previas, practicas establecidas entre las partes, conducta después de celebrado el contrato, naturaleza y finalidad del contrato, sentido común dado a las expresiones en el ramo comercial y los usos.

    5.4 Interpretación contextual del contrato y lógica de sus disposiciones. Se interpretarán unas con otras. Interpretación lógica en el sentido q puedan producir algún efecto.


     

    5.5 Interpretación contra proferentem. Las claúsulas ambiguas se interpretarán contra quien las haya dictado. Aplica a los contratos de adhesión.


     

    5.6 Integración del contrato. Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de una disposición importante para determinar sus derechos u obligaciones, se entenderá integrada aquella disposición q mejor cuadre con las circunstancias.


     

    Factores a tener en cuenta para dicha integración: a. intención de las partes; b. naturaleza y finalidad del contrato; c. buena fe y lealtad negocial; d. sentido común


     

    JURISPRUDENCIA.


     

    Corte Constitucional. Fuentes Formales del Derecho. El artículo 8º de la ley 153 de 1887 que establecía q a falta de norma aplicable se aplicarían la ley q regulara casos semejantes (analogía) y en su defecto la doctrina constitucional y los principios generales del derecho quedó derogado por el artículo 230 de la CN que indica que los jueces solo están sometidos a la ley?. La Corte estima que no por tratarse de principios q son extractados por vía de analogía juris del ordenamiento positivo y de la misma manera la doctrina constitucional, lo cual implica que se trata de aplicar la misma ley.

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